无法承受之重——从P2P非法集资类案件的刑法适用谈起

众人帮

非法集资
一、乱象

前几年,随着互联网金融的兴起,专门从事网络借贷信息中介业务活动的P2P金融网络贷款平台公司应运而生。便捷、高效、放款快,规模大,资金来源广等特点,是P2P公司与传统的金融模式所不具备的优势。作为一种新型的互联网金融模式,P2P网贷弥补了传统金融的不足,实现了普惠金融的理念,降低了金融活动的成本,提高了资源配置的效率。

与此同时,由于市场准入、客户资金管理、投资者保护、市场退出等制度和机制的缺失或不完善,我国社会征信体系建设的缺位等种种因素,部分市场投机分子趁机混水摸鱼,设立P2P公司,以提供网络贷款中介信息服务为名,行非法集资之实,不仅没有为资源配置提供帮助,反而扰乱了正常的市场金融秩序,侵犯了广大人民群众的财产权益,甚至威胁到了社会的安全和稳定。轰动全国的E租宝,大大集团、快鹿系的当天财富、金鹿财行、中晋公司、善林集团等大量P2P公司因资金断裂,均被公安机关涉嫌非法集资、非法吸收公众存款刑事立案,大量投资者的资金无法收回。一时间,人民群众对P2P公司的印象从便利、高效的投融资机构变为“洪水猛兽”,谈虎色变。上述案件的爆发使得P2P公司陷入一片乱象之中,不仅没有发挥其应有的作用,反而让民众对新型的互联网金融丧失信心。近两年,随着国家对金融秩序的重点整顿和整改,大大小小的P2P公司从整改到被刑事立案调查,类似公司终于从云端摔落地面,摔碎的不仅是P2P公司本身,更多的是老百姓的理财梦,甚至是基本的生存理想。

二、困惑

然而,由于涉案P2P网络贷款平台涉案资金大、范围广、去地域化,受害人与犯罪嫌疑人身份错综复杂、法律适用标准不一等特点,公安机关对部分P2P公司的严厉打击并没有让人民群众拍手称快,反而让各方陷入了新的困惑。

首先,投资者和从业者很困惑。对投资者而言,公司倒了,人被抓了,投资的钱怎么办?找谁归还?如何归还?何时可以归还?这些都是困扰投资者实实在在的问题。对普通从业者而言,公司出事是否与我有关?如要担责承担多大责任?对工作性质的认识错误是否可以成为免责的理由?既是从业者又是投资者身份如何确立?这些问题同样困扰着P2P公司的从业人员。

其次,司法部门也很困惑。据笔者初步了解,面对状况各异的P2P公司,司法部门主要有如下困惑:1、是否需要立案、何时立案?2、立案后如何确立嫌疑人?哪些人应列为犯罪嫌疑人?3、对行为人的行为如何定性?是定非法集资还是非法吸收公众存款?抑或是定其他罪名?4、定单位犯罪还是个人犯罪?5、既是犯罪嫌疑人,同时也是投资人的如何确立其身份?6、如何对同一性质的行为做到罪刑相适用?7、投资者的损失如何确定?8、如何追偿犯罪嫌疑的非法所得?如何发放被害人损失,按什么比例发放?笔者看来,上述问题已经成为而且将断续成为困扰司法部门法律适用主要问题。在P2P案件中,这些不应该成为问题的问题几乎都成了困扰司法部门的棘手问题,部分法院甚至出现对该类案件互相推诿的怪象。面对上述问题,目前我国的最高立法机关和司法机关仍未作出非法明确的司法解释,导致全国各地对相同的问题却作出不一样的处理。所幸,部分省份的高级人民法院已对司法适用问题制定了相应的指导意见,比如:上海市高级人民法院于2018年作出《关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》(沪高法<2018>360号),该指导意见针对非法集资案件中的罪与非罪、此罪与彼罪、单位犯罪与个人犯罪等十二个问题作出了明确的司法操作原则。笔者认为,该规定无疑是解决了司法部门适用法律的标准与规则问题,但仍然无法解决该类案件在司法实践中,往往出现法律适用不平等的问题。

最后,辩护律师也很困惑。律师困惑的原因在于,如果严格按照法律规定,根据我国刑法第176条、第192条以及最高人民法院《关于审理是非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定,对于P2P案件中行为人的行为罪与非罪,此罪与彼罪即可作出初步的判断。然而,在我们收集的部分全国各地已经判决的P2P案件中,不乏一些行为性质相同有人定罪他人不定罪、有人定此罪而他人定彼罪的现象,涉案金额大却判得轻、涉案金额小却判得重,相同金额有人判得轻、有人判得重的情况,明显违反“举轻以明重、举重以明轻”的罪责刑相应的刑法基本原则。如此一来,律师的困惑在所难免,对案件的走向也可能判断失准,从而直接影响到辩护权的有效行使。

三、缘由

从法律本身的应有之义而言,法律规定应该是明确的、具体的,而且是可以被释义的。我国刑法第176条、第192条以及最高人民法院《关于审理是非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的相关规定来看,区分集资诈骗和非法吸收公众存款罪的界限主要在于主观目的的不同,集资诈骗具有非法占有为目的,而非法吸收公众存款则不具有非法占有为目的;非法公众存款只要符合非法性、公开性、承诺收益性、对象不特定性四个特征,并且达到法律规定的金额即可构成犯罪。应该讲,法律规定不可谓不明确、不可谓不具体,而且有相关的司法解释。然而,造成P2P案件法律适用困惑的原因在哪儿呢?

表面看来,P2P案件是新型非法集资类案件,刑法本身立案的滞后性,相关法律规定还不够细致、全面等都可以成为造成今日困惑之理由。可是仔细一想,完善刑法立法真的可以解决P2P案件的一切问题吗?笔者看来,事情并非如此简单。

以信用卡诈骗犯罪为例,对于“恶意透支”等信用卡诈骗行为在97刑法中已有明确规定,经2005年刑法修正案修改,最高人民法院和最高人民检察院分别于2009年和2010年相继出台妨害信用卡管理及立案标准,对于信用卡诈骗行为的打击范围、力度都较大。然而,这些年来,信用卡诈骗特别是恶意透支类诈骗案件仍居高不下。可见,通过刑法打击来规范信用卡管理的效果并不理想。笔者看来,真正造成信用卡犯罪居高不下的根本原因在于信用卡持有人的征信体系调查、风险防范能力建设等管理体系的不健全、不完善。始至今日,部分银行为了盲目扩展业务,在相关指标的指令,在根本没有对持卡人的信用状况、资金能力、风险防范能力作出评估的情况下,仍然向其发放高额透支金额的信用卡,导致现实生活中无业、低收入群体一人持数十张卡、以卡养卡的现象比比皆是。如此,仅仅通过刑法打击是不足以遏制该类犯罪行为的发生的。在信用卡透支案件逐年上升的情况下,司法部门终于意识到,扩大犯罪的打击面根本不利于抑制犯罪,反而会失去民众对法律的信仰。

可喜的是,2018年10月份,两高终于联合对妨害信用卡管理的刑事案件具体适用问题进行了修改,明确“恶意透支”主观上需要非法占有为目的,并对“恶意透支”进行解释,提高入罪数额标准等,客观上缩小了犯罪圈,减少了犯罪打击罪面,这对于社会稳定,提升民众对法律的信仰,无疑是利大于弊的。

目前,P2P案件的法律适用同样面临着之前信用卡诈骗同样尴尬的局面。事实上,最高人民法院《关于审理是非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》早在2010年就已出台,足以说明近几年P2P案件的频发不在于刑法规定得不够严密,而在于市场准入、客户资金管理、投资者保护、市场退出等制度和机制的缺失或不完善,我国社会征信体系尚未建立等前置管制度和体系不到位,不严厉。

四、解惑

行文至此,我们不得不思考一个问题:既然法律规定已然明确,为何会造成刑法适用上的困惑?笔者认为,追根溯源,主要在于P2P网贷模式相关制度尚未建立和健全的情况下就广泛推广,放低门槛,无法收场时,刑法至上,属于典型的“粮草未足,兵马先行”。刑法再次沦为了制度失衡、万能的工具,其结果只能是哀鸿遍野,一片乱象,各方困惑在所难免。与此同时,在P2P案件刑法适用过程中,定罪、量刑的失衡也让刑法的威严和公信力逐步下降,顾此失彼,刑法正在承受其难以承受之重。

窃以来,解决之道,必须限制刑罚权的扩张性倾向,在提升公众刑罚认同感的同时,保障民法等非刑事法律规范的适用环境,是为刑法谦抑性原则。何为谦抑?日本的平野龙一教授曾明确指出:“即使行为侵害或威胁了他人的生活利益,也不是必须直接动用刑法。可能的话,采用其他社会手段才是理想的。可以说,只有其他社会手段补充充分时,或者其他社会统治手段(如私刑)过于强烈,有代之以刑罚的必要性时,才可以动用。这叫刑法的补充性或谦抑性。”

刑法的谦抑性是个老话题,却永远都是个新话题。

作者:傅建平律师/上海七方律师事务所

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